东南大学法学院于立深教授:法律人的“抗疫”战场

发布者:李震发布时间:2020-03-08浏览次数:831

2019年末发生的新型冠状病毒肺炎疫情,从冬天迁延到2020年春天,即使党和国家尽最大努力进行着防控和救治,我们的人民仍然遭受了巨大的生命健康、精神心灵、行动自由和经济财产上的损害。疫情甚至改变了我们的节日庆典、娱乐民俗习惯。

依法防控新型冠状病毒的“战疫”,犹如一场准战争,前线的医护人员、病毒研究和公共卫生防治专家、运输和建筑的工程人士等,也犹如浴血奋战的将士,可歌可泣。法律人在“抗疫”中能做什么?应该做什么?以后要做什么?值得自省。  

一、没有人在战场之外  

比起法官、检察官与律师,我们这些在大学里教书的法律人,与纯粹的法律职业者不同。司法实务者通过侦查、起诉、审判、代理辩护、执行法律文书,保障了“战疫”时期的社会生活和生产秩序,而我们也最大限度地维护着秩序、和平、平等、公平、正义、效率等法治价值目标。

疫情再度凝聚了普通人与国家、民族之间的人文关系,也维系了社会学上所说的“社会团结”(连带关系)的力量。校园里的法律人有两个必要的“坚持”:秉持中华民族的家国情怀;坚持法律在解决社会纠纷时的积极作用。“战疫”中,我们钦佩钟南山、李兰娟先生为“国士”,是因为民族和国家仍是我们最大的内心关照。上“战疫”前线、捐助、发现和制造药物、坚守岗位、积极打卡报告疫情,甚至是戴口罩、居家不出门等,都是对“战疫”积极有效的参与。

日本学者南博方说,法学与神学、医学并称世界上最古老的学问,目的都在于解除人类疾苦。神学解决人的心灵痛苦,医学解决人的肉体痛苦,法学则解决人的社会痛苦。法律分成不同的部门法,分科解决人类面临的各种利益纠纷。法律无小事,法律人“定纷止争”的战场都是非常艰巨难啃的。

“口罩”问题也不简单。按照国家技术标准,在类型上包括日常防护型口罩、普通脱脂纱布口罩、防尘口罩、医用防护口罩、一次性使用医用口罩、医用外科口罩、自吸过滤式防尘口罩等。医用防护口罩的基本技术要求是:“可滤过空气中的微粒,阻隔飞沫、血液、体液、分泌物等”(参见《医用防护口罩技术要求》,GB 19083-2003)。

口罩不能简单地被归类为劳动保护用品、卫生用品、消毒产品。自2003年抗“非典”起,我国一直将医用防护口罩按照医疗器械对待,予以申报许可生产、注册。这也从侧面表明,在“战疫”时期有用有效的口罩生产制作并不容易。

废弃的口罩更可能是一种有害垃圾。疫情期间的特殊有害垃圾主要有两大类,一是居民丢弃的口罩;二是有疑似发热症状的居民家庭产生的所有生活垃圾。按照《医疗废物分类目录》(卫医发[2003]287号),有感染性废物、病理性废物、损伤性废物、药物性废物、化学性废物等。疫情时期,国家要求按照《传染病防治法》、《医疗废物管理条例》和《医疗卫生机构医疗废物管理办法》等法律法规规定,做好医疗废物管理工作,落实医疗机构主体责任,明确医疗废物的分类安全收集、规范包装容器、分区域进行处理、做好病原标本处理等工作。

也就是说,每个人或者单位没有权利随意丢弃、处置戴过的口罩,疫情时期须作为医疗废物对待。家庭自助医疗带来的垃圾其实是医疗废物,需要特殊处理。仅仅进行可回收物、有害垃圾、湿垃圾、干垃圾这样的生活垃圾分类和管制是不够的。疫情结束之后,势必面临着垃圾问题的修法。  

二、回归法治思维常识  

法律和法学关涉复杂的利益关系,上自国家权力关系和组织架构、政府决策、公民基本权利义务、外交关系的国际准则、刑事犯罪、仿制药生产,再到转移因产品的生产许可、出生医学证明的颁发、适龄儿童的义务教育、高等学校学生管理、职务晋升、离婚财产的分割、“劳动模范”荣誉及其配套利益的争议,等等。法律问题既宏大又微小。掠过法律在体制、组织、制度上的“宏大叙事”,只有回归法治思维的基本内核,回归科学的理性的思维常识,由此,法治才可能变成一种植根内心深处的道德律令。

第一,理解法律人思考和处理问题的方式。法律人的思考武器有三种:法律概念、法律规则、法律原则。例如,《刑法》有“正当防卫”概念,也确立了防卫过当负刑事责任的法律规则。“造谣”也是一个法律概念。“中国10万只鸭子大军助战巴基斯坦灭蝗虫”,这是一条谣言吗?要考虑社会危害后果、主观心理恶意程度,才能确定。

第二,认真对待事实和证据。法律思维讲究“摆事实,讲道理”。事实、意见和证据三者有别。价值与事实不同,意见与事实也不同。意见,实质上并不是观察者对现象的某些客观特性的描述,而是对现象的“看法”。意见陈述是主观的价值表达,而非事实描述和逻辑推理结论。运动员孙杨被国际体育仲裁法庭裁决剥夺资格8年,想必很多人透过媒体和听证会了解了控辩双方的交叉质问过程。“我认为”,“我想”,就是一种意见,它不是有证明力的证据。孙杨案给了国人重新启蒙和认识法律规则、证据问题的机会。

现代社会是风险社会,面对着不确定性问题的公共决策。由于决策主体受各方因素的制约,人们在决策中展示的知识只能是一种“受限理性”(bounded rationality),真实知识和计算能力都会受到限制。此次“战疫”,对新型冠状病毒“人传人”的科学决策以及“封城”和“隔离”的行政处理决策,均引发民众不同程度的质疑。此次“战疫”使我们认识到风险社会面临着不确定性的风险源,传统决策机制正在被颠覆。在欧美主要国家,“预防原则”是风险社会的最主要原则。在没有科学证据证明人类的行为确实会发生损害的情况下,国家和社会仍应采取措施,防止可能发生的损害。政府对风险反应不足或反应过度,都会产生行为合法性与合理性问题。反应不足则政府不作为,反应过度则侵犯个人合法权益。如何为政府活动提供一种合法合理的评价和理解框架,是风险治理的难点。

第三,养成权利义务思维方法。“战疫”中,有诸多无私奉献的感人故事,也有因为分配和侵权带来的法律困扰。例如“工伤认定”就涉及逝者家属的正当利益诉求。法律思维首先强调合法性评价优先,以权利义务关系为基线,去思考和评判一切涉法性的社会纠纷。这与政治思维的利弊考量、经济思维的成本收益计算、道德思维的善恶评价处理社会纷争时有非常大的区别。安保人员入住武汉几所被征用的学生宿舍,学生的物品没有被有关方面予以妥善保管,甚至有人动用了女生私人用品,其行为是涉法问题。

在现代社会,还应树立健康的权利义务文化观。利益主张或权利诉求应该有法律规范基础。此次“战疫”中,有人鼓噪取消住房公积金制度。住房公积金是一种准福利制度,有国务院行政法规的支持,不经正当程序取消,有违法治,有害于社会关系稳定。公民和组织的义务也需要有法律基础,义务存在、设定和负担应有正当的理由。个人对共同体做出的特别限制或特别牺牲,应该得到赔偿或者补偿。此次“战疫”中对一线防控人员予以特殊补助,是合理的。“战疫”中出现了很多超越基本权利的义务设定,应该纠正。但在中国特殊国情和特殊社会连带关系之下,佩戴口罩、申报个人健康和行踪信息披露,也是必要的管制措施。管理手段繁琐扰民须改进,“暴力执法”、“过激执法”必须坚决制止和纠正。

第四,正确对待政府权力和政府义务。为什么需要政府?为什么是服务型政府?政府是社会赖以存在和持续发展、个人权利和自由赖以实现的必要工具。政府也可能侵犯公民权利,防范和抑制政府权力成为人类社会的共识。政府应该充分认清自己的权力、义务和责任,这是法治国家的关键问题。此次“战疫”中,有些部门不断“甩锅”,有些官员消极不作为,也有人中饱私囊,这些都违反了法治政府和责任政府的要求。  

三、现代国家治理体系的构建  

我们必须深知,此次“战疫”是在全国各地的公共交通、水电气和粮油副食品供给等基本正常的条件下进行的,外交关系、自然灾害也没有出现大的破坏力。如何在非和平时期,未雨绸缪,建立起现代化的国家治理体系,不仅仅是一件国是,而且是现代人必须交给后代子孙的一项制度文化遗产。

2003以来,我国经历了两次大的疫情、两次大的地震、一次南方冻雨以及2008年奥运会火炬传递中的是是非非诸问题,并且雾霾和交通拥堵等公共问题尚未解决。透过此次“战疫”,如下五个法治问题是现代治理体系构建需要考虑的关键性问题。

其一,构建社会各个系统的合理结构和角色关系,主要是建立政府、军队、商人、民间力量、国际社会等五个主体的物资供给和投放体系。此次“战疫”,公务员为代表的政务系统;医护人员为代表的前线防控救治系统;电商为代表的物资供给和物流系统;“居委会”、“村委会”、“单位”为代表的底层防控力量;科学工作者为代表的病毒研究、疫情判断和药物研制系统等,都接受了被动的检验和考验。有些系统和组织反应不佳,急需改革。

其二,改进科层制,增进政府部门之间的合作效率。此次“战疫”暴露出政府部门相互合作、公务员体系内部运作出现了问题。“决策-执行-监督”为格局的公务系统“小三权”分工模式,有导致中层公务员“蜂王化”、底层公务员“工蜂化”之虞,中层不亲历亲为,行政缺乏效率。

其三,建立现代化的公共决策体制。应对风险社会的长远之策,宜在党委集体领导、首长负责制组织架构中融入具有独立性、常规性的专家决策咨询组织。临时性的、会议形式的、松散型专家委员会咨询体制,不再适应风险社会之需。

第四,建立现代科技研发和生产能力体系。此次“战疫”中几乎没有直升飞机用于物资投放和人员救助。在防治冠状病毒方面,除了中医药之外,西医性质的原研药几乎没有研发,科研队伍和厂商忙于测试外国的新老药物,十分尴尬。教育教学或会议所需的电子办公系统也需提升。

最后是建立现代化的生活方式,包括建立人与环境、人与动物的友好关系,培养现代公民精神,秉持健康的权利文化观念,处理好个人权益与公共利益之间的合理关系。